Cuadro de texto: “Saludo al sol” ejecutado por la Tinkina (Pueblo Tonocoté de Sgo del Estero – Argentina)
Foto: Rómulo Tirri.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Los Derechos Indígenas y los

 Sistemas de Propiedad Intelectual


Conservación y Gestión
de la Biodiversidad y del Conocimiento Tradicional

 

por Teodora ZAMUDIO

 

 

Cuadro de texto: Preparado especialmente para
2° Seminario Nacional
Organiza
  
Observatorio de Derechos Indígenas de la 
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
Contribuyen
 
Dirección de Asuntos Ambientales 
Cancillería Argentina	  Instituto Nacional de la    Propiedad Industrial
(Argentina)

 	 
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo 
O.N.U. ~ Argentina	Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
 
Programa Panamericano de Defensa y Desarrollo de la Diversidad biológica, cultural y social

ÍNDICE

CONTRATAPA.. 3

Biodiversidad ~ Recursos genéticos.. 4

Comercialmente hablando ¿Cuáles son los recursos incluidos en la "biodiversidad"?  4

Conocimiento tradicional.. 5

¿Qué es el Conocimiento tradicional?. 5

¿Qué es la Propiedad Intelectual?: 5

¿Cómo se relacionan los sistemas de Propiedad Intelectual con la Biodiversidad y el Conocimiento tradicional?. 6

¿Sólo el Conocimiento Tradicional relativo a los Recursos Biológicos estaría comprendido en los Sistemas de la Propiedad Intelectual?. 6

Contratación sobre la biodiversidad y el conocimiento tradicional   7

Cuestiones generales. 7

¿Cuáles son los requisitos para “apropiarse” de un determinado recurso genético?  7

¿Qué problemas pueden surgir en torno de la contratación y aprovechamiento de la Biodiversidad?  8

¿Qué es el “consentimiento fundamentado previo”?. 8

¿Qué es el derecho a la información y cuál es su contenido?. 9

¿Qué problemas pueden surgir entorno de la contratación sobre las expresiones del Conocimiento Tradicional?. 9

Identificación de los beneficiarios legítimos de la protección de los conocimientos tradicionales  9

¿Quiénes pertenecen al Pueblo aborigen y cómo se adquiere la identidad en cada caso?  10

¿Qué participación tiene cada miembro en las decisiones comunitarias?. 10

¿Qué tipo de decisiones toma (a) el miembro de un Pueblo o Nación, (b) la comunidad y (c) el Pueblo?  10

¿Qué reglas internas de propiedad regulan las relaciones intra y extra Pueblo o Nación?  11

¿Qué recursos son sagrados y deben permanecer fuera de comercio y Qué recursos están disponibles?. 11

Funcionamiento del Registro de los Conocimientos Tradicionales. 11

¿Qué contiene el derecho otorgado por el sistema de propiedad intelectual?. 11

¿Cómo y qué concede el Estado con el registro de una creación?. 12

¿Qué sucede si otro Pueblo tiene el mismo Conocimiento tradicional?. 13

Valoración económica de los conocimientos tradicionales. 13

El Conocimiento Tradicional es Tecnología, ¿cómo debe ser regulada su transferencia a terceros?  13

¿En qué se funda el “consentimiento fundamentado previo” como requisito del contrato de transferencia de conocimientos?. 14

Actuación de los Organismos internacionales.. 14

OMPI ~ Organización Mundial de la Propiedad Intelectual 15

CDB ~ Convenio sobre la Diversidad Biológica. 16

Normativa relevante en torno de la Propiedad Intelectual sobre el Conocimiento Tradicional.. 17

Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial 17

Convenio sobre la Diversidad Biológica. 17

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIP’s) 17


 

Contratapa

En agosto  de 1994 la Argentina promulgó una nueva Constitución y en octubre de ese año, ratificó –por ley 24.375- el Convenio de Diversidad biológica (conocido como Convenio de Río de Janeiro ‘92). A través de ambas normas se reconoció la preexistencia de los Pueblos Indígenas y su derecho a vivir y desenvolverse como tales dentro del marco del Estado Nacional. De aprovechar y prosperar sobre la base de sus recursos.

Ello obviamente fue el resultado de la maduración en el ámbito interno e internacional de una nueva posición teórica y práctica respecto de la importancia y valor de la diversidad cultural para el desarrollo de toda la humanidad.

Con esta nueva visión se dejó atrás una actitud integracionista, falsamente democrática que tendía a borrar diferencias y que de ese modo despreció, devastó, borró cosmovisiones en aras de una homogeneidad despersonalizada y despersonalizante. Por el contrario, los nuevas normas se afirman sobre una integración respetuosa de las diferencias que enriquece a la sociedad y al Estado; se recuperan las cultura, los conocimiento y la democracia adquiere así un esplendor más intenso: todos estamos incluidos sin tener que negar o abandonar nuestros orígenes. Se aspira a no ser una vulgar suma sino una comunidad plural, más aún: intercultural.

Ello exige experiencia y comprensión de los valores del otro, que se incorporan como parámetros vigentes y obligatorios en las relaciones sociales y jurídicas del conjunto. Nace un nuevo y novedoso sistema de convivencia que necesita ajustes del ordenamiento jurídico para ser verdaderamente operativo; en esa empresa los derechos de propiedad intelectual son un centro focal determinante.

Ello es así porque la base de la organización occidental ha sido la propiedad. Durante los siglos pasados, sobre la tierra y luego, sobre el crédito; pero en este nuevo milenio la mayor relevancia patrimonial  está dada por los conocimientos, la información, las ideas. Tal y como ocurrió en el pasado, los Estados estimulan su desarrollo económico con la protección de los bienes que lo posibilitan, no es extraño entonces que esos nuevos aires hallen en el sistema de la propiedad intelectual un escenario básico y fundamental de expresión.

Los pueblos indígenas son ricos en conocimientos muy valiosos no sólo por el testimonio histórico y cultural que nos traen sino por su trascendencia industrial y comercial. El conocimiento tradicional como el saber culturalmente compartido y común a todos los miembros que pertenecen a una misma sociedad, grupo o pueblo, y que permite la aplicación de los recursos del entorno natural de modo directo, compuesto, combinado, derivado o refinado, para la satisfacción de necesidades humanas, animales, vegetales y / o ambientales, tanto de orden material como espiritual, es un ingrediente importante en los procesos económicos, muchas veces insustituible y por eso ha de ser retribuido con justicia.

Innumerables son los ejemplos con los que podemos ilustrar el aserto. La belleza que agrega el diseño de una guarda a una tapicería, vestido o porcelana; el efecto que sobre nuestro ánimo tiene una melodía milenaria del altiplano; la salud que podemos recuperar o conservar con la ingesta de una tisana. Pero la sofisticación y magnitud del conocimiento tradicional es mucho mayor aún: los pueblos conocen desde tiempo inmemorial el poder de los elementos naturales, no sólo los que se desarrollan en su entorno, y que, depurados, vienen usando para facilitar su modo de vida; ese conocimiento es un modo de “leer” la naturaleza y son capaces de usarlo para “interpretarla” en todos los contextos geográficos.  El conocimiento tradicional no es sólo pasado remoto, es aptitud viva y actual reeditada en cada generación, el conocimiento no es producto solamente es método de conocimiento.

Entre muchas otras cosas, ese saber permite individualizar rápidamente las sustancias que luego -sintetizadas químicamente- pueden ser empleadas por todas las sociedades del planeta. Sin desmerecer la inversión y desarrollo empresarial tenemos la sensación clara de la importancia del aporte indígena, de la necesidad de protección jurídica de la propiedad de ese aporte y de la consecuente y justa retribución que merecen.

Episodios que involucran estas capacidades son hoy innumerables pues las modernas biotecnologías posibilitan a los científicos occidentales estar en posición de comprender y aprovechar esos conocimientos tradicionales para una distribución más amplia.

De lo brevemente reseñado se desprende el fundamento de la pertenencia del conocimiento tradicional al elenco de categorías de los sistemas de propiedad intelectual, como miembro de pleno derecho, pero obviamente con características propias.

Sabemos que tales sistemas fueron construyendo clases diferenciadas adaptadas a cada bien inmaterial (marcas, inventos, diseños, obras musicales, creaciones vegetales, etc.), cada una de esas categorías tiene sus requisitos, alcances y formalidades típicas dictadas por sus caracteres manifiestos, lo propio ha de ser edificado para los conocimientos tradicionales.

Estos conocimientos no pueden ser desguasados para hacerlos encajar en las clasificaciones existentes que, por otra parte, no son más que indicadores; ha de hacerse el esfuerzo por no borrar (una vez más) la diversidad, antes bien comprenderla y respetarla, darle su lugar distinto y propio. Es justo y es posible; es valioso y es enriquecedor.


Biodiversidad ~ Recursos genéticos

“...por sofisticada o "mestiza" que sea la forma, nunca se pierde la memoria de los escalones anteriores o, lo que es lo mismo, no se pierde ni un sólo instante del tiempo recreado, la naturaleza es una obra de arte que se pinta y se repinta hacia el infinito”
Máximo Antonio Ordoñez, 1999.

 

 

Las palabras -BIODIVERSIDAD y RECURSOS GENÉTICOS- son de uso corriente, pero hasta hace poco no tenían una definición legal.

Los conceptos en torno de la biodiversidad que han sido definidos por el Convenio de Diversidad Biológica son:

*       diversidad biológica” =  variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.

*      recursos biológicos” =  recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad.

*      recursos genéticos” =  material genético de valor real o potencial.

 

Aprovechamiento económico de la

Principios activos

Servicios ambientales

 

Base de los productos y procesos patentables

 

Base del desarrollo y supervivencia humana

En ambos casos, muchas veces se depende del

Conocimiento Tradicional

 

Es de máxima importancia saber que algunos recursos biológicos pueden ayudarnos mejor que otros.  Por eso un aprovechamiento eficaz de la biodiversidad supone poder contar con los conocimientos de quienes la conocen:  los pueblos o comunidades indígenas y locales.

La biodiversidad es también producto de las relaciones de la naturaleza con el hombre, quien la adapta para su mayor y mejor utilización intentando conservarla, en garantía de la vida sobre el planeta y la futura provisión de principios activos para el desarrollo de futuras innovaciones. En esta transformación y conservación, también los pueblos indígenas y locales poseen una experiencia valiosa.

 

Comercialmente hablando ¿Cuáles son los recursos incluidos en la "biodiversidad"?

*      Información genética de: 

*      microorganismos, 

*      plantas, 

*      animales y 

*      seres humanos.. ( esto último ha causado  controversias que aún están debatiéndose)

*      Plantas y animales modificados por el hombre,

Y se asocia a la biodiversidad, el

Conocimiento tradicional para la identificación y mejora de los recursos biológicos existentes

Sin embargo, este conocimiento debe ser diferenciado y regulado por normas propias

 

Conocimiento tradicional

¿Qué es el Conocimiento tradicional?

 

Conocimiento tradicional es el saber culturalmente compartido y común a todos los miembros que pertenecen a una misma sociedad, grupo o pueblo, y que permite la aplicación de los recursos del entorno natural de modo directo, compuesto, combinado, derivado o refinado, para la satisfacción de necesidades humanas, animales, vegetales y / o ambientales, tanto de orden material como espiritual.
Teodora Zamudio, 2000.

 

El conocimiento tradicional, como una creación intelectual ha tenido lugar por la acumulación de experiencias y prácticas comunes de los miembros de un grupo cultural o pueblo, como respuesta a su entorno y necesidades.

Se pueden distinguir diversos tipos de conocimientos: conocimiento sagrado, conocimiento especializado, conocimientos de la mujer y conocimientos transversales[1], todos ellos tienen su fuente de creación en la práctica del “conjunto social” y se ponen de manifiesto en creaciones de tipo artístico, artesanal, tecnológico, científico, musical, arquitectónico que ya son conocidos, en parte.  No obstante, existe la sensación que el acceso y uso al conocimiento tradicional debería ser negociado con los creadores originales y retribuirlos equilibradamente con los beneficios que reportan.

Esta conciencia de equidad y reconocimiento debe ser el espíritu de la norma legal que organice los medios para poder convertirla en una realidad social y universal. Los derechos de propiedad sobre el conocimiento tradicional son el marco que permitirá a sus creadores la activa y correcta participación en las negociaciones y recibir los beneficios que su aplicación práctica trae aparejada.

 

¿Qué es la Propiedad Intelectual?:  

La creación intelectual da lugar a un bien inmaterial sobre el cual su titular puede adquirir ciertos derechos de uso o explotación económica exclusiva. Por ello, en la práctica se habla de un derecho de propiedad intelectual. 

El interés que tutela y protege el derecho de propiedad intelectual es la probabilidad de ganancia comercial a través de la utilización de la creación intelectual[2].

Actualmente la  propiedad intelectual se divide en dos grandes ramas:

*      el derecho de autor y los derechos conexos,  y

*      la propiedad industrial

El derecho de autor se ocupa de los derechos morales y económicos de los creadores de obras literarias y artísticas.  Los derechos conexos se refieren a las prestaciones que hacen los artistas intérpretes y ejecutantes (músicos, bailarines, actores, etc.), a los productores de grabaciones musicales y a los organismos de radiodifusión (radio y televisión).

La propiedad industrial se ocupa principalmente de los siguientes objetos de protección:

*      Soluciones técnicas, en forma de

*      invenciones, incluyendo a los modelos de utilidad

*      obtenciones vegetales

*      esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados

*      Aspecto visible de artículos utilitarios, es decir de los diseños industriales

*      Signos distintivos, entre los cuales están principalmente los siguientes:

*      marcas

*      nombres comerciales

*      indicaciones geográficas, que a su vez incluyen a las denominaciones de origen y a            

*      las indicaciones de procedencia

Dentro del ámbito de la propiedad industrial también se ha incluido tradicionalmente (aunque quizás impropiamente) a la protección contra los actos de competencia desleal.  En este marco es que se protegé a la información no divulgada, que incluye en particular a los secretos empresariales.  Los principios de esta disciplina podían aplicarse también a la protección de los conocimientos tradicionales secretos.

En cuanto a los Conocimientos Tradicion