Relação processual médico paciente. Carga da prova

Há muito a responsabilização dos profissionais da saúde é tema recorrente entre juristas, em especial os doutrinadores processualistas, que por conduta dolosa, imprudência, negligência ou imperícia causam no paciente algum tipo lesão, letal ou não.

Como é sabido, todo e qualquer processo é julgado com base na prova produzida durante a instrução do feito. Essas provas podem ser testemunhais, depoimento das partes, perícia e, principalmente, a história clínica do paciente, quando se tratar de responsabilidade médica. Esses meios de provas são requeridos, normalmente, com base no encargo probatório de cada parte

Duas teorias processualistas tratam acerca da distribuição do ônus de provar.

Para a teoria tradicional da distribuição do ônus da prova, também conhecida como “estática” vigora o princípio de que “aquele que alega deve provar os fatos alegados”, pois, caso contrário, terá que arcar as conseqüências da sua omissão, face à imperatividade desse princípio.

Contudo, embora legalmente reconhecida, a teoria estática, muitas vezes, engessa o processo, a sentença e, por conseqüência, a própria distribuição da justiça, o que, data venia, é do todo lamentável.

Uma nova corrente doutrinária retira as mordaças processuais e incumbe a quem possui melhores condições de provar o ônus de fazê-lo, independentemente de figurar no pólo ativo ou passivo da demanda.

Segundo essa dinâmica teoria, não é mais possível se estabelecer a priori, antes mesmo do ingresso do processo, a quem caberá o encargo de provar.

Para essa nova visão processual, é mais justo e confiável deixar ao critério do magistrado a distribuição do ônus probatório, valorando as circunstâncias do caso, podendo determinar ao profissional da saúde que agregue aos autos elementos de convicção, aptos a embasar um julgamento par e passo da realidade.

Posto isso, o presente estudo terá como objetivo analisar o ônus da carga probatória, suas conseqüências, a situação atual na legislação e jurisprudência brasileira e argentina, acerca de sua aplicabilidade na relação processual médico paciente.

Encargo probatório

Durante muito tempo, o princípio de que era ônus da parte provar os fatos afirmados nos autos, sob pena de, não os provando, arcar, suportar as conseqüências advindas da sua omissão ou incapacidade de provar, vigorava absoluto entre os processualistas.

Era correto, legal e suficiente afirmar que o encargo probatório seria delimitado previamente de acordo com a posição das partes no processo. Com efeito, à parte autora incumberia provar os fatos constitutivos do seu direito e, em contrapartida, à parte ré era imposto provar os fatos modificativos, impeditivos e extintivos da sua obrigação.

“Vale notar, ônus não é obrigação ou dever. Ônus é carga, ou fardo de que a parte deve desincumbir-se para benefício próprio. Satisfazê-lo é do interesse do próprio onerado. O onerado escolhe: satisfazer o ônus e desincumbir-se ou não satisfazer e, assim, não ter o benefício que adviria do fato de desincumbir-se da carga. No ônus não há relação direta entre aquele que é onerado e a outra parte. O ônus é em relação a si mesmo.”[1]

Para Hélio Márcio Campo, o ônus da prova “é, por excelência, uma faculdade deixada pela norma a alguém, cuja inércia do titular irá provocar os efeitos jurídicos negativos ou positivos que daquele preceito resultar.” [2]

O diploma processual civil brasileiro contempla a teoria estática do ônus probatório:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

Art. 22. O réu que, por não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios.

Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.

Acerca das incumbências das partes, com relação à produção das provas, o mestre gaúcho Ovídio Baptista da Silva, prescreve: “O autor só poderá dar consistência objetiva a sua pretensão em juízo fazendo afirmações sobre a existência ou inexistência de fatos e a pertinência deles como elementos constitutivos do direito cujo reconhecimento o mesmo pretenda. De igual modo se o réu, ao defender-se, tiver necessidade de fazer afirmações em sentido contrário. Em determinadas circunstâncias, poderá o réu limitar-se a negar os fatos afirmados contra si pelo autor e esperar que este tente demonstrar sua veracidade. Se o réu limitar-se à simples negativa, sem afirmar, por sua vez, a existência de outros fatos que possam elidir as conseqüências pretendidas pelo autor, nenhum ônus da prova lhe caberá; se, no entanto, também ele afirmar fatos tendentes a invalidar os fatos alegados por seu adversário, então incumbir-lhe-á o ônus de prová-los.”[3]

Mesmo que as partes não produzam provas nos autos, ao magistrado brasileiro não foi permitido declinar a jurisdição, ou seja, não pode o juiz alegar que, com as provas ancoradas nos autos, não foi possível realizar um juízo valorativo, não foi possível se convencer acerca de quem das partes teria direito. No sistema processual civil vigente, não sendo provado o fato alegado pelo autor, o caminho da improcedência do pedido se impõe, segundo a visão clássica processualista.

Entretanto, esse critério adotado pelo código de processo civil, embora molde-se a um grande número de situações, não pode ser tido como único, absoluto, e ficar alheio a interpretações diversas.

Ao processualista e principalmente ao juiz deve o artigo 333 do Código de Processo Civil ser interpretado de maneira ampla, visando sempre a garantir o direito àquele que realmente o merece.

Prova disso, é o próprio artigo 130 do diploma processual civil brasileiro: Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Assim, também incumbe ao juiz a obrigação de buscar a verdade real, principalmente quando, na ótica do magistrado, houver precariedade de provas e estando em jogo direitos indisponíveis ou grande disparidade econômica entre partes. Sendo, portanto, o magistrado o destinatário da prova e vigendo o princípio da comunhão das provas[4], pode e deve o julgador ouvir testemunhas referidas, determinar a realização da prova pericial quando entender indispensável à solução justa do litígio, enfim “buscar maneiras de revelar o fato pelos meios probatórios disponíveis.”[5]

Em trabalho realizado pelo jurista de escol José Maria Rosa Tesheiner, acerca da carga probatória, afirmou o mestre:

“É certo, porém, que, em matéria de provas, não há preclusão para o juiz (argumento do art. 130 do CPC). Tem o juiz o poder de investigação oficiosa do thema probandum, donde a possibilidade de ordenar o comparecimento e interrogatório das partes, a prestação de depoimento pessoal, a exibição de documento em poder da parte ou de terceiro; de requisitar informações a órgãos públicos e privados, inquirir testemunhas referidas, realizar acareação, perícia e inspeção.”[6]

Entretanto, mesmo diante da capacidade/poder do magistrado de buscar elementos de convicção, é possível afirmar que, em casos de responsabilidade médica, o esquema tradicional de distribuição dos encargos probatórios mostra-se superado e ineficiente.

Com efeito, há processos em que o fardo, a incumbência de provar deve ter um trato diferente, posto que a teoria clássica processualista, representada pelo caderno processual civil brasileiro, não é suficiente para homenagear o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, entregando a cada um efetivamente o que é seu.

Nitidamente, os processos envolvendo a responsabilidade médica encontram-se dentre esses feitos em que a teoria estática não é suficiente para a efetividade da tutela jurisdicional. Para João Monteiro de Castro “ a mala práxis médica não é realizada à vista de todos. O juiz não pode analisar a prova da culpa médica da mesma forma que o faz quando da averiguação da culpa de um motorista imprudente. Aqui, o acidente ocorre na frente de várias pessoas. As marcas da frenagem, o sítio da colisão, a extensão dos danos são dados indicativos que muito ajudam o julgador no momento em que efetua o balanço de todo o painel probatório e afere se houve ou não culpa do motorista.”

É justamente na dificuldade ou até mesmo na impossibilidade de o prejudicado produzir prova acerca do erro médico que se mostra insuficiente o rigorismo técnico processual espelhado pela teoria estática do encargo probatório.

Em homenagem ao princípio da efetividade do processo e da possibilidade de não ser entregue a justiça a quem realmente tem o bom direito, diante da impossibilidade de provar os fatos alegados, ou por não se tratar de uma relação de consumo, deu-se início à teoria da distribuição da carga probatória, também conhecida como teoria da carga dinâmica da prova.

Para essa doutrina, a parte que possui melhores condições de provar, que tem melhores meios de produzir as provas, que detém as informações e os documentos sobre a qual se funda a demanda, obrigatoriamente terá que ficar com o encargo da produção das provas.

Assim, contrário da estanque teoria clássica do ônus da prova, a teoria da distribuição dinâmica do fardo de provar não prescreve a fixação prévia e abstrata da incumbência de provar, já que a distribuição dos ônus probatórios seria definida caso a caso, segundo as condições das partes de produzir as provas indispensáveis à solução do litígio.

Outro ponto de relevante importância para a novel teoria é fato de que não importa em que posição litiga a parte, no pólo ativo ou no pólo passivo, pois a ambas pode ser fixada a incumbência de produzir provas em juízos, conforme a possibilidade de cada uma delas.

A toda evidência, a distribuição dos ônus probatórios contribui sobremaneira para a correta instrução do processo, dando maiores subsídios ao julgador e possibilitando ao magistrado a apuração mais limítrofe da verdade real que, fatalmente, determinará numa entrega mais efetiva e justa da jurisdição, pois estará liberto do engessamento provocado pela teoria clássica do ônus probatório.

Os pretórios brasileiros já têm exarado decisões que recepcionam a teoria dinâmica das provas:

agravo de instrumento. Ação de indenização por danos morais e materiais. falha na prestação de serviço MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. Em se tratando de relação de consumo, a responsabilização dos profissionais liberais, na modalidade subjetiva, não impede a inversão do ônus da prova. O art. 14, § 4º, do CDC, não impede a aplicação do art. 6º, inciso VIII, do mesmo diploma legal. Ademais, também pela teoria da carga dinâmica da prova se impõe a transferência do referido ônus aos médicos demandados, uma vez que se trata da parte que detém condições, sobretudo técnicas, de apresentar os elementos necessários aos deslindes da controvérsia. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70021963996, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 19/12/2007)

embargos infringentes. Responsabilidade civil. Erro médico. Teoria da carga probatória dinâmica. aplicabilidade diante do peculiar e escasso material probatório. 1. a utilização da técnica de distribuição dinâmica da prova, que se vale de atribuir maior carga àquele litigante que reúne melhores condições para oferecer o meio de prova ao destinatário que é o juiz, não se limita, no caso, apenas às questões documentais, como prontuários e exames, que se alega pertencem ao hospital, mas à prova do fato como um conjunto, ou seja, não se duvida que ao médico é muito mais fácil de comprovar que não agiu negligentemente ou com imperícia, porque aplicou a técnica adequada, do que ao leigo demonstrar que esta mesma técnica não foi convenientemente observada. 2. Quando a aplicação dos contornos tradicionais do ônus probatório na legislação processual civil não socorre a formação de um juízo de convencimento sobre a formação da culpa do médico, a teoria da carga dinâmica da prova, importada da Alemanha e da Argentina, prevê a possibilidade de atribuir ao médico a prova da sua não-culpa, isto é, não incumbe à vítima demonstrar a imperícia, a imprudência ou a negligência do profissional, mas a este, diante das peculiaridades casuísticas, a sua diligência profissional e o emprego da técnica aprovada pela literatura médica. Destarte, a aplicação de dita teoria não corresponde a uma inversão do ônus da prova, mas avaliação sobre o ônus que competia a cada uma das partes. Incumbe, pois, ao médico especialista o ônus de reconstituir o procedimento adotado, para evidenciar que não deu causa ao ocorrido. 3. No caso dos autos, não se encontra justificativa razoável para uma fratura no braço culminar com a sua amputação, a não ser a culpa do médico que nada fez a respeito, a despeito dos sintomas indicativos da falta de melhora do autor ao longo da via crucis percorrida até descobrir, em Porto Alegre, que a dificuldade de circulação do sangue, devido à má colocação do gesso, conduziria à perda do membro. O resultado da omissão médica possui maior peso, constituindo-se, dentro desse quadro, em evidência suficiente para sua condenação, não se concebendo, sem explicação plausível, que uma fratura sem gravidade venha a causar a perda de um membro. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS, POR MAIORIA DE VOTOS. (Embargos Infringentes Nº 70017662487, Quinto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 31/08/2007)

Apelação cível. Ação de indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Erro médico. Morte decorrente de choque anafilático causado por uso de medicamento injetável a base de penicilina. Dever do medico de informar adequadamente o paciente. Direito do paciente a informação adequada. Pensão por morte. Indenização por danos morais. Juros e correção monetária. Constituição de capital. 1. O medico deve utilizar seu conhecimento, pericia, técnica e diligencia no desenrolar de sua atividade de atendimento ao paciente. 2. Falta de dever de informação e falha na prestação do serviço - houve falta de esclarecimento ao paciente e familiares no tocante as conseqüências que poderiam advir do remédio ministrado. não poderia o medico e, em conseqüência o próprio estabelecimento, ministrar tratamento sem as devidas cautelas, isto e, cuidar para que o paciente permanecesse por mais tempo na clinica, para pronto atendimento, caso ocorressem reações adversas que, no caso, acabaram culminando na morte do paciente. 3. Incabível responsabilidade a farmácia, pelo fato de ter vendido um medicamento, a vista da receita medica, pois ausente nexo de causalidade. 4. Pensão por morte devida - em relação a esposa, deve ser pelo tempo de sobrevida da vitima, isto e, ate que completasse 72 anos de idade, que e o tempo de vida media dos gaúchos, em relação aos filhos deve se prolongar ate os 24 anos de idade. 4. Indenização por danos morais - devida a indenização pelo dano moral, segundo critério de prudência e bom senso, devendo ficar em 600 salários mínimos, valor que será convertido em reais na data do acórdão e desde então corrigido pelo igp-m, ate o efetivo pagamento. 6. Correção monetária. as parcelas vencidas e vincendas devem ser corrigidas pelo igp-m, desde as datas em que eram devidas. As pensões futuras serão corrigidas anualmente pelo igpp-m, de modo a que seu poder de compra seja mantido. 7. Juros de mora. os juros de mora, tratando-se de ilícito decorrente de contrato, devem ser fixados a partir da citação e não da data do evento, pois inaplicável no caso a sumula 54 do STJ. 8. Constituição de capital. As demandadas devem constituir capital, nos termos do art.-602 do CPC, cuja renda garanta o cumprimento da pensão. 9. Apelação provida por maioria , vencida, em parte, a relatora, que provia em menor extensão. (Apelação Cível Nº 70002823276, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 15/08/2002)

1. Não viola regra sobre a prova o acórdão que, alem de aceitar implicitamente o principio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório e conclui pela comprovação da culpa dos réus.

3. Juntada de textos científicos determinada de oficio pelo juiz. regularidade.

4. Responsabilização da clinica e do medico que atendeu o paciente submetido a uma operação cirúrgica da qual resultou a secção da medula.

Como não poderia ser diferente, a jurisprudência argentina, berço da teoria dinâmica das provas, há muito incumbe o encargo probatório à parte que detém melhores condições de provar os fatos postos sub judice.

En materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan ser de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de "la carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo.

Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, López, Bossert, Vázquez.
Voto:
Disidencia: Belluscio, Petracchi, Boggiano.
Abstención: Nazareno.

Si bien en el tema de mala praxis médica debe acatarse -en principio- el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, así como son aplicables las normas de la culpa subjetiva, como en la mayoría de los casos se trata de situaciones de muy difícil comprobación para el damnificado, cobra fundamental importancia el concepto de la "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que hace que colabore, también, quien se halla en mejor situación de aportar elementos demostrativos tendientes a obtener la verdad objetiva (Disidencia del Dr. Adolfo Roberto Vázquez).

Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert.
Voto: Disidencia Vásquez.

Perkins, María Elizabeth Banbury y otro c/ Maternidad Suizo Argentina S.A. y otros.

En la mayoría de los casos de responsabilidad médica se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, por lo que cobra fundamental importancia el concepto de la "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (Disidencia del Dr. Adolfo Roberto Vázquez).

En el tema de mala praxis médica debe acatarse -en principio- el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, así como que le son aplicables las normas de la culpa subjetiva, no obstante, como en la mayoría de los casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de "la carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (Voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez).

Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López, Bossert.
Votos: Vázquez.
Disidencia: Nazareno, Petracchi, Boggiano.
Abstención:

P 1550 XXXII;
Pinheiro, Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario.

Dessarte, a teoria dinâmica das provas, ao contrário da teoria estanque do ônus probatório, está muito mais “preocupada” com a correta distribuição da justiça, buscando, conforme cada caso concreto, proporcionar subsídios para o magistrado incumbir à parte, que tem melhores condições, o peso de produzir a prova acerca dos fatos controvertidos da demanda, atribuindo ao processo, cada vez mais, a sua missão de ser um meio para realização da justiça.

Considerações finais

As regras processuais civis sofreram grande influência do direito romano, prova disso é o entendimento regulamento de que ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito e, em contrapartida, ao réu incumbe provar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito postulado pelo demandante.

Há muito, embora de aplicação maciça, essa teoria mostrou-se inadequada e insuficiente para a composição dos mais diversos litígios, em especial, embates jurídicos que envolviam mala praxis médica.

Os processos de responsabilidade médica nitidamente estão entre os feitos de maior dificuldade em se buscar a realidade objetiva, pois são situações de difícil comprovação da culpa.

Na lídima tentantiva de entrega da tutela jurisdicional mais justa, com a apuração efetiva da verdade objetiva, nasceu a teoria dinâmica das provas, possibilitando ao julgador distribuir os ônus probatórios àquela parte que mais tenha condições de produzir a prova, que, nos casos que envolvam erro médico, sem dúvida alguna, está o profissional da medicina.

Com efeito, a teoria dinâmica das provas está por desbancar a teoria clássica romana, para propriciar maiores subsídios aos magistrados na entrega da prestação jurisdiccional, mesmo quando o autor do litígio não tenha condições efetivas de provar o por ele alegado.

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SILVA, Ovídio Baptista, Curso de Processo Civil, v.1., 2ª edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris, 1991;

NOTAS:

[1] Rui Portanova, Princípios do processo civil, 5ª edição, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, pg. 213.

[2] Hélio Márcio Campo, O princípio dispositivo em direito probatório, Livraria do Advogado, 1994. pg; 29.

[3] Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v.1., 2ª edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris, 1991, pg. 82.

[4] O princípio da comunhão das provas informa que a prova não pertence a uma ou a outra parte, mas sim ao juízo.

[5] Rui Portanova, Princípios do processo civil, 5ª edição, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, pg. 218.

[6] José Maria Rosa Tesheiner, A prova e os deveres dos sujeitos do processo – estudo de um texto de Jair Pereira Coitinho, disponível em http://www.tex.pro.br/wwwroot/03de2004/aprovaeosdeveres.htm, acesso em 28.06.2007.