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Direitos dos
Povos Indígenas: sob a perspectiva dos Direitos Humanos e da Autonomia
Thiago Ruiz
Abogado. Especialista en
Derecho e Proceso Penal - Universidade Estadual de Londrina. Maestria en
Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud - Universidad del Museo Social
Argentino. e-mail: thiagoruiz@sercomtel.com.br
1. Considerações Iniciais.
2. Os Direitos Humanos e a
Autonomia dos Povos Indígenas.
2.1 Os Direitos Humanos e os
Povos Indígenas.
2.2 A Autonomia e os Povos
Indígenas.
3. Conclusão.
O presente
estudo objetiva realizar uma breve análise de tratados internacionais que digam
respeito aos direitos dos indígenas, em específico, a Declaração das Nações
Unidas sobre os direitos dos povos indígenas (New York, 2007) e a Convenção 169
de 07/06/1989 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), de modo que estes
tratados serão cotejados ante o disposto no direito argentino e no direito
brasileiro no que diz respeito ao referido tema.
Tal
perspectiva não é apenas relevante em razão da confrontação proporcionada
através do estudo comparado, mas também em razão da importância da reflexão
acerca da relação entre as populações aborígenes conquistadas e os Estados que
as abrangem, quer sob a sua perspectiva normativa, social e cultural.
Aliás,
acerca dos citados tratados - que foram ratificados por Argentina e Brasil -
impressiona o fato da utilização da denominação povos para tratar as populações
indígenas, isto, porque a expressão povos possui semântica própria no sistema
ético internacional (direito internacional). Ademais, com a utilização da
expressão povos já se percebe que os direitos coletivos dos indígenas são
tutelados de forma mais exaustiva que os direitos do indivíduo em si, do índio.
Desta forma, passaremos a analisar alguns direitos das populações indígenas
assegurados de forma coletiva, tudo sob o viés dos direitos humanos e da
autonomia dirigida aos povos indígenas.
A priori,
ainda que seja certo que as normativas internacionais em questão sejam dirigidas
à tutela dos povos indígenas, contudo, em seus textos olvida-se o conceito de
indígena. É de se avaliar se a ausência do conceito de indígena decorre da
dificuldade da sua conceituação ou da opção pela utilização de termos amplos nos
tratados com a intenção de respeitar a soberania de cada Estado pactuante, e
assim, deixar que cada parte do tratado, ao seu critério, defina o que é
indígena.
O respeito,
a lei brasileira n. 6.001/1973 (Estatuto do Índio) em seu artigo 3º, inc. I,
define que indígena é “todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que
se indentifica e é intensificado como pertencente a um grupo étnico cujas
características culturais o distingem da sociedade nacional”, isto é, utiliza
pressupostos sanguíneos e culturais para determinar quem é o indígena. Por sua
vez, a Lei argentina n. 23.302 em seu artigo 2º define como comunidade indígena
e índios “los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la
conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha
comunidad.”
Independente
da definição e da técnica legislativa utilizada nos tratados extrai-se que a
denominação povos indígenas, como proposto na normativa internacional, implica
no reconhecimento genérico (jurídico e de representação) daquelas populações que
possuem relação anterior com as terras colonizadas ou dominadas, sem que fosse
necessário avaliar o ethos ou a ascendência de cada população, até porque
conceituar é limitar.
Ademais,
evidencia-se que os tratados buscam salvaguardar direitos inerentes aos
indígenas como, em suma: o direito a terra, aos bens e aos recursos vitais; o
direito a cultura, a identidade, a língua e as tradições; o direito ao emprego,
a saúde e a educação; o direito a autodeterminação política e ao desenvolvimento
econômico e social, o direito a não serem discriminados; o direito a serem
consultados acerca dos assuntos que lhes concernem; entre outros.
Interessa
observar aqui dois aspectos dos tratados que disciplinam os povos indígenas e a
sua relação com as legislações argentina e brasileira: primeiramente, a previsão
expressa da tutela de bens jurídicos inseridos no contexto dos direitos humanos;
em segundo, a autonomia outorgada a estes povos.
Nesta senda,
em relação aos direitos tutelados percebe-se que os tratados asseguram aos
indígenas direitos como a saúde, o trabalho e a educação, bens jurídicos
disciplinados que já são previstos no rol de direitos humanos.
Ocorre que
tais direitos por serem inerentes à condição de ser humano já são assegurados a
qualquer pessoa (Declaração Universal dos Direitos Humanos), direitos estes que
decorreram de contextos históricos e expressam valores imanentes ao homem, seja
ou não indígena. Sem embargo, normatizar novamente tais direitos em legislação
própria pode acarretar dúvidas a respeito de que seja necessário ratificar os
Direitos Humanos aos povos indígenas, ou pior, pode soar que tais direitos não
lhes eram assegurados anteriormente ou que existam dúvidas acerca da condição
humana (dignidade) do indígena.
Semelhantemente aos tratados, cabe registrar que a previsão de direitos que já
são tutelados pelos Direitos Humanos também é disposta especificadamente nas
legislações argentina e brasileira. Na legislação brasileira é assegurado ao
indígena o emprego sem discriminação (Lei 6.001/73, artigo 14 e seguintes), bem
como, no Título IV a Lei dispõe sobre o direito a educação, a cultura e a saúde,
como direito das populações indígenas.
Em seu
turno, a legislação argentina através da Lei 23.302 também tutela o direito a
educação e a saúde, entre outros. Inclusive, a Lei 25.607 determina e estabelece
uma campanha de difusão dos direitos indígenas levadas a cabo através de rádio,
televisão e outros meios de comunicação, de modo que, o artigo 7º impõe que “La
Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior será la
autoridad de aplicación de la presente ley”, com isso, aloca de certa forma os
direitos indígenas no contexto dos direitos humanos.
Assim, mesmo
antes da ratificação dos tratados ora em estudo, em relação ao direito das
populações indígenas tanto o Brasil (década de 70) como a Argentina (década de
80) tutelavam bens jurídicos consagrados nos Direitos Humanos.
Contudo,
será que é prudente tratar a condição de pessoa do indígena (como sujeito de
direito e revestido de dignidade) como ressalva ou ratificação? A palavra
inclusive é a que mais exclui! Ademais, isto não implicaria em avaliar se estes
direitos são iguais, maiores ou complementares aos direitos hHumanos do
cara-pálida? Ainda, a condição de vulnerabilidade do indígena legitima a
declaração adicional de direitos?
Por outro
lado, vale também analisar o tom de aparente respeito que os Estados atualmente
buscam utilizar ao tratar dos assuntos referentes aos povos indígenas, o que se
evidencia através das normas que reconhecem a autonomia destes povos. Nesta
seara, depreende-se dos tratados internacionais e das legislações argentina e
brasileira que a autonomia (dos povos e o próprio indígena como sujeito bioético)
ainda que expressamente assegurada, na verdade, é relativa.
A normativa
é dirigida a tutelar os direitos e a assegurar o poder de autodeterminação dos
povos indígenas, quer em relação as suas tradições, religiões, terras, sistema
de justiça e outros. Ocorre que esta autonomia não é absoluta, e isto se
evidencia através das possibilidades de intervenção dos Estados em
circunstâncias próprias destes povos, a saber: o Estado pode alocar um povo ou
transladá-lo para outras terras (ONU – NY 2007, artigo 10); em casos de
operações militares a terra indígena pode ser franqueada (ONU – NY 2007, artigo
30); a participação na decisão de assuntos que lhes interessam (ONU – NY 2007,
artigo 18; artigo 2º inc. VII da Lei brasileira 6.001/73; artigo 3º e 13 do
Decreto nº 155/89 que regulamenta Lei argentina 23.302); também existe a
possibilidade da aplicação da justiça estatal ao indígena (OIT – 169, artigo 8
parágrafo 1º; artigo 56 da Lei brasileira 6.001/73), todos a títulos de exemplo.
Ademais,
resta latente a relativa autonomia indígena em razão de que os povos indígenas
poderão ser representados por instituições, como para apresentar propostas
legislativas (OIT – 169, artigo 33, parágrafo 2º, “b”) e através da proposta de
tutela integral do indígena como prevê a lei paternalista brasileira (Lei
6.001/73, art 7º e art. 35) em que o Estado através de um órgão assiste
judicialmente o indígena. Sem falar na representação internacional dos povos
indígenas, pó que leva a concluir que são os Estados que exercem os direitos
destes povos.
Por fim, a
vulnerabilidade do indígena não deve proporcionar uma legislação paternalista a
tal ponto que, sem exagero, possa-se questionar a necessidade de ratificar a
dignidade da pessoa humana do indígena ou se questionar a existência de graus de
direitos dentro do sistema de direitos humanos. Ora, a condição humana é uma só,
para todos. Ainda, é interessante observar que as legislações das ultimas
décadas que dispõem a respeito dos direitos da população indígena têm ressaltado
a importância da participação destes povos nas discussões dos temas que lhe
interessam e lhe pertencem, ocorre que ao salientar a necessidade de
participação a legislação acaba por, tacitamente, reconhecer que o indígena não
faz parte do sistema integralmente, bem como, assegurar o ato de participar
implica em afirmar que os processos de decisão não lhes pertencem
exclusivamente, ainda que sejam ouvidos. Sem embargo, inferir em temas indígenas
sem realmente reconhecer integralmente a autonomia destas populações talvez não
seja apenas discriminá-los positivamente para tentar reparar equívocos
históricos dos colonizadores?
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